นิติวิธีทางกฎหมายเอกชน

นิติวิธีทางกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนนั้นมีวิธีคิดที่ไม่เหมือนกัน

กฎหมายเอกชน คือ กฎหมายที่กล่าวถึงความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล ระหว่างเอกชนต่อเอกชน ไม่ว่าจะเป็นนิติบุคคลหรือบุคคลธรรมดา กล่าวถึงสิทธิและหน้าที่ระหว่างเอกชน

กฎหมายมหาชน คือ กฎหมายที่กล่าวถึงความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับเอกชน กล่าวถึงสิทธิและหน้าที่ระหว่างรัฐกับเอกชน

เมื่อพิจารณาความหมายของกฎหมายเอกชนและมหาชนดังกล่าวแล้ว จะเห็นได้ถึงความเท่าและไม่เท่าเทียมกันในสถานะของบุคคล หากเป็นกฎหมายเอกชน ซึ่งเป็นเรื่องของเอกชนต่อเอกชน จะอยู่บนพื้นฐานของความเท่าเทียมกัน แต่หากเป็นเรื่องทางมหาชนแล้วจะอยู่บนพื้นฐานของความไม่เท่าเทียมกัน เพราะรัฐเป็นผู้มีอำนาจเหนือเอกชน เป็นผู้มีอำนาจในการออกกฎ ระเบียบ ข้อบังคับต่างๆ ที่จะใช้กับเอกชน (ประชาชน) ดังนั้น นิติวิธีของสองกฎหมายนี้จึงต้องไม่เหมือนกัน เพราะหากเหมือนกัน จะหาความยุติธรรมได้ยาก เพราะ "ความเท่าเทียม คือความเท่าเทียม ของผู้ที่เท่าเทียม" เมื่อบุคคลไม่เท่าเทียมจะใช้วิธีคิดทางกฎหมายแบบเดียวกันนั้นไม่ได้

กฎหมายเอกชนสามารถ Analogy ได้ ไม่ต้องตีความโดยเคร่งครัด ในเรื่องการ Analogy นี้ ขอยกไว้เป็นอีกหัวข้อหนึ่ง

สำหรับกฎหมายเอกชน ถือหลัก เสรีภาพแห่งการแสดงเจตนาหรือเสรีภาพในการทำสัญญา เป็นคำในความหมายเดียวกันของ หลักสากลที่เรียกว่า "Freedom of Contract" คู่สัญญามีความเท่าเทียมกัน ดังนั้น จึงมีอิสระที่จะทำสัญญาต่อกันตามความพอใจ ในเรื่องนี้ต้องทำการศึกษาเพื่อจะนำไปสู่ความเข้าใจในวิชา นิติกรรมและสัญญา

Freedom of Contractหรือหลักเสรีภาพในการทำสัญญา หมายถึงสัญญาที่มีพื้นฐานจากการตกลงร่วมใจผูกนิติสัมพันธ์กันระหว่างกันโดยความสมัครใจ ปราศจากการบังคับข่มขู่ ฉ้อฉลหลอกลวง หรือทำให้สำคัญผิดในสาระสำคัญของนิติกรรมหรือทำให้สำคัญผิดในคุณสมบัติในทรัพย์หรือบุคคล ซึ่งทำให้การแสดงเจตนาทำสัญญาระหว่างคู่สัญญาไม่เป็นการใช้สิทธิเลือกโดยอิสระ ดังนั้นเมื่อการทำสัญญาเกิดขี้นโดยอิสระของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายแล้ว เมื่อเกิดการโต้แย้งสิทธิขึ้น ก็บังคับไปตามสํญญาที่ได้ตกลงกัน อย่างไรก็ดี การทำสัญญาโดยอิสระนั้น จะต้องไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศิลธรรมอันดีของประชาชน ตามบทบัญญัติใน ปพพ. ม. 149 และ 150ดังนั้น การทำสัญญาหรือตกลงอย่างใดระหว่างเอกชนต่อเอกชนย่อมกระทำได้ แม้ว่าจะเป็นการผิดแผกแตกต่างจากบทบัญญัติของกฎหมายก็ตาม

อยากให้ท่องคำนี้ "กฎหมายเอกชน ทำได้ทุกอย่างเว้นแต่กฎหมายห้าม" หมายความว่า ถ้าไม่มีกฎหมายห้ามคือทำได้ เด๋วจะยกตัวอย่างให้เห็นภาพว่ากฎหมายห้ามคืออะไร บทบัญญัติอย่างไรเรียกว่าห้าม อย่างไรไม่ห้าม ยกตัวอย่างเช่น

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 733 บัญญัติว่า

มาตรา 733 ถ้าเอาทรัพย์จำนองหลุดและราคาทรัพย์สินนั้นมีประมาณต่ำกว่าจำนวนเงินที่ค้างชำระกันอยู่ก็ดี หรือถ้าเอาทรัพย์สินซึ่งจำนองออกขายทอดตลาดใช้หนี้ได้เงินจำนวนสุทธิน้อยกว่าจำนวนเงินที่ค้างชำระกันอยู่นั้นก็ดี เงินยังขาดจำนวนอยู่เท่าใดลูกหนี้ไม่ต้องรับผิดในเงินนั้น

มาตรานี้มีความหมายว่า การบังคับจำนองเอาจากทรัพย์สินที่ลูกหนี้นำมาจำนอง แม้บังคับแล้วเงินขาดลูกหนี้ไม่ต้องรับผิดอีก เช่น ดำนำบ้านมาจำนองค้ำประกันหนี้ 1 ล้านบาท แต่เมื่อบังคับจำนองแล้ว ได้เงินเพียง 8 แสนบาท ส่วนที่ขาดเป็นพับแก่เจ้าหนี้ ดำไม่ต้องรับผิดชดใช้เงินอีก อันนี้เป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ

ดังนั้น หากดำและเจ้าหนี้ ทำสัญญากันว่า หากบังคับจำนองแล้วเงินขาดอยู่เท่าใด ดำยังต้องรับผิดใช้จนครบ สามารถทำได้หรือไม่ คำตอบคือทำได้ เพราะดำและเจ้าหนี้ มีเสรีภาพแห่งการทำสัญญา ดังนั้น หากบังคับได้เพียง 8 แสน ที่เหลือสองแสน ดำต้องรับผิด เจ้าหนี้สามารถตามยึดทรัพย์สินอื่นเพื่อบังคับชำระหนี้ในส่วนที่ขาดได้เพราะกฎหมายไม่ห้าม

กฎหมายไม่ห้าม เพราะถ้ากฎหมายห้าม กฎหมายต้องกำหนดผลหากมีการฝ่าฝืนไว้ด้วย หากกฎหมายไม่ได้กำหนดผลถ้ามีการฝ่าฝืนไม่เรียกกฎหมายห้าม จึงทำได้ เช่น กรณีผู้เป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วน เข้าทำกิจการที่มีสภาพดุจเดียวกันและแข่งขันกันกับห้าง

ตามมาตรา 1066 ห้ามมิให้ผู้เป็นหุ้นส่วนคนหนึ่งคนใดในห้างหุ้นส่วน จดทะเบียนประกอบกิจการอย่างหนึ่งอย่างใดอันมีสภาพเป็นอย่าง เดียวกันและเป็นการแข่งขันกับกิจการของห้างหุ้นส่วนนั้น ไม่ว่าทำ เพื่อประโยชน์ตนหรือเพื่อประโยชน์ผู้อื่น หรือไปเข้าเป็นหุ้นส่วนไม่ จำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนอื่น ซึ่งประกอบกิจการอันมีสภาพ เป็นอย่างเดียวกัน และแข่งขันกับกิจการของห้างหุ้นส่วนจดทะเบียนนั้น เว้นไว้แต่จะได้รับคำยินยอมของผู้เป็นหุ้นส่วนอื่นทั้งหมด

แต่ข้อห้ามเช่นว่ามานี้ ท่านว่าจะไม่พึงใช้ได้ ถ้าหากผู้เป็นหุ้นส่วน ทั้งหลายได้รู้อยู่แล้วในเวลาเมื่อลงทะเบียนห้างหุ้นส่วนนั้นว่า ผู้เป็น หุ้นส่วนคนหนึ่งได้ทำกิจการ หรือเข้าเป็นหุ้นส่วนอยู่ในห้างหุ้นส่วนอื่น อันมีวัตถุที่ประสงค์อย่างเดียวกัน และในสัญญาเข้าหุ้นส่วนที่ทำไว้ ต่อกันนั้นก็ไม่ได้บังคับให้ถอนตัวออก

มาตรา 1067 ถ้าผู้เป็นหุ้นส่วนคนใดกระทำฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติ ในมาตราก่อนนี้ไซร้ ท่านว่าห้างหุ้นส่วนซึ่งจดทะเบียนนั้นชอบที่จะเรียก เอาผลกำไรอันผู้นั้นหาได้ทั้งหมด หรือเรียกเอาค่าสินไหมทดแทนเพื่อ ความเสียหายซึ่งห้างหุ้นส่วนได้รับเพราะเหตุนั้น
แต่ทั้งนี้ท่านห้ามมิให้ฟ้องเรียกเมื่อพ้นเวลาปีหนึ่ง นับแต่วันทำการ ฝ่าฝืน
อนึ่ง บทบัญญัติ มาตรานี้ ไม่ลบล้างสิทธิของผู้เป็นหุ้นส่วนทั้งหลาย นอกนั้น ในอันจะเรียกให้เลิกห้างหุ้นส่วน

จะเห็นได้ว่า ในมาตรา 1066 กฎหมายเขียนขึ้นต้นด้วยคำว่า "ห้าม" และในมาตรา 1067 กฎหมายเขียนบทลงโทษไว้ด้วยว่า ถ้าฝ่าฝืนผลจะเป็นอย่างไร ซึ่งต่างจากมาตรา 733

หรือในกรณีที่ผู้รับบุตรบุญธรรมและบุตรบุญธรรมสมรสกัน การสมรสจะเสียไปหรือไม่ หากกฎหมายห้ามคือทำไม่ได้ การสมรสจะต้องเป็นโมฆะไป แต่หากกฎหมายไม่ห้ามคือทำได้ การสมรสจะสมบูรณ์

ตัวอย่าง นายดำ จดทะเบียนรับ ด.ญ.แดง เป็นบุตรบุญธรรม ต่อมาเมื่อ ด.ญ. แดง โตขึ้น นายดำ ประสงค์จะแต่งงานกับ ด.ญ.แดง และจดทะเบียนสมรสให้ถูกต้องตามกฎหมาย ให้วินิจฉัยว่านายดำ สามารถกระทำได้หรือไม่ เป็นกรณีที่กฎหมายห้ามไว้หรือไม่ และจะมีผลเป็นอย่างไร

พิจารณาจากบทบัญญัติแห่ง ปพพ.
มาตรา 1451 ผู้รับบุตรบุญธรรมและบุตรบุญธรรมจะสมรสกันไม่ได้
มาตรา 1494 การสมรสจะเป็นโมฆะก็แต่เฉพาะที่บัญญัติไว้ในหมวดนี้
มาตรา 1495 การสมรสที่ฝ่าฝืน มาตรา 1449 มาตรา 1450 มาตรา 1452 และ มาตรา 1458 เป็นโมฆะ
มาตรา 1598/32 การรับบุตรบุญธรรมย่อมเป็นอันยกเลิกเมื่อมีการ สมรสฝ่าฝืน มาตรา 1451

นายดำ จดทะเบียนรับ ด.ญ.แดง เป็นบุตรบุญธรรม นายดำจึงเป็นผู้รับบุตรบุญธรรมและ ด.ญ.แดงเป็นบุตรบุญธรรมของนายดำตามกฎหมาย บุตรบุญธรรมและผู้รับบุตรบุญธรรมจะสมรสกันไม่ได้ หากนายดำประสงค์จะสมรสกับ ด.ญ.แดง นิติกรรมการรับบุตรบุญธรรมที่นายดำได้ทำไว้นั้นเป็นอันต้องยกเลิกกันไป นายดำและ ด.ญ. แดง จึงไม่ใช่บุตรบุญธรรมและผู้รับบุตรบุญธรรมกันอีกต่อไป
อย่างไรก็ดี กฎหมายมิได้บัญญัติให้การสมรสที่ฝ่าฝืนต่อการรับบุตรบุญธรรมนั้นเป็นโมฆะ ดังนั้น จึงไม่ใช่กรณีที่กฎหมายห้ามทำการสมรส การสมรสของนายดำและด.ญ.แดงจึงสมบูรณ์

ทั้งหมดคือตัวอย่างของนิติวิธีทางกฎหมายเอกชน ที่ว่า กฎหมายไม่ห้ามคือทำได้