ในตัวบทกฎหมายมีคำอยู่สามคำที่นักเรียนกฎหมายมักไม่ค่อยมีความเข้าใจ และบางทีคิดว่าเป็นคำที่มีความหมายเดียวกัน ได้แก่คำว่า "ไม่สมบูรณ์" "ไม่บริบูรณ์" และ "โมฆะ" อีกทั้งเมื่อไปอ่านคำพิพากษาเกี่ยวกับคำว่า "ไม่บริบูรณ์" แล้วยังพบว่า ศาลฎีกาใช้คำว่าไม่สมบูรณ์ประกอบด้วย เช่น "ไม่สมบูรณ์เป็นทรัพยสิทธิ" จึงทำให้นักเรียกกฎหมายเกิดความสับสน แท้จริงแล้วคำสองคำนี้มีความหมายต่างกัน
คำว่า "ไม่สมบูรณ์" หมายถึง สัญญานั้นไม่เกิดขึ้นเลย ด้วยเหตุองค์ประกอบแห่งการเกิดขึ้นของสัญญานั้นไม่ครบ โดยปกติ สัญญาเกิดเมื่อคำเสนอและคำสนองถูกต้องตรงกัน เว้นแต่ในสัญญาบางอย่างที่กฎหมายกำหนดแบบของสัญญา (แบบของสัญญามิใช่แบบของนิติกรรม เป็นคนละกรณีกัน) แบบของนิติกรรมหากไม่ทำตามแบบแล้วกฎหมายบัญญัติไว้เป็นโมฆะ
แบบของนิติกรรมมีสี่อย่างได้แก่
๑. ทำเป็นหนังสือ
๒. ทำเป็นหนังสือต่อพนักงานเจ้าหน้าที่๓. จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่
๔. ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่
ส่วนกรณีสัญญานั้น เกิดขึ้นโดยองค์ประกอบคือคำเสนอและคำสนองถูกต้องตรงกัน เว้นแต่ในบางสัญญา การส่งมอบถือเป็นอีกหนึ่งองค์ของสัญญา ถ้าแม้คำเสนอและคำสนองถูกต้องตรงกัน แต่ถ้ากฎหมายกำหนดแบบของสัญญาให้ส่งมอบด้วย ถ้ามิได้มีการส่งมอบ สัญญาย่อมไม่เกิด กฎหมายใช้คำว่า "ไม่สมบูรณ์"
มาตรา 523 การให้นั้น ท่านว่าย่อมสมบูรณ์ต่อเมื่อส่งมอบทรัพย์สิน ที่ให้
มาตรา 525 การให้ทรัพย์สินซึ่งถ้าจะซื้อขายกันจะต้องทำเป็น หนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่นั้น ท่านว่าย่อมสมบูรณ์ ต่อเมื่อได้ทำเป็นหนังสือ และจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ใน กรณีเช่นนี้การให้ย่อมเป็นอันสมบูรณ์โดยมิพักต้องส่งมอบ
มาตรา 462 ที่บัญญัติว่า “การส่งมอบนั้นจะทำอย่างหนึ่งอย่างใดก็ได้ สุดแต่ว่าเป็นผลให้ทรัพย์สินนั้นไปอยู่ในเงื้อมมือของผู้ซื้อ”
คำว่าอยู่ในเงื้อมมือ หมายถึง อยู่ในความครอบครองดูแลของผู้ซื้อ
จะเห็นได้ว่า มาตรา ๕๒๓ นั้น บัญญัติให้การส่งมอบเป็นองค์ประกอบของสัญญาให้ ถ้าไม่ส่งมอบให้อยู่ในเงื้อมมือของผู้รับ (นำมาตรา ๔๖๒ มาใช้โดย Analogy )สัญญาให้ย่อมไม่สมบูรณ์ ไม่มีการให้กันเกิดขึ้นเลย
ตัวอย่าง ดำ กล่าวกับแดงว่าดำให้โทรศัพท์มือถือแก่แดง ตราบที่ดำยังไม่ส่งมอบโทรศัพท์มือถือให้แก่แดงกรรมสิทธิในโทรศัพท์ยังเป็นของดำอยู่ ยังไม่โอนไปยังแดง ซึ่งต่างจากสัญญาทั่วๆ ไปที่คำเสนอสนองถูกต้องตรงกันสัญญาย่อมเกิดโดยมิพักต้องส่งมอบ
มาตรา ๕๒๕ ยังบัญญัติว่า การให้ทรัพย์สินที่การซื้อขายต้องทำตามแบบ หากได้ทำตามแบบแล้ว ถือว่ามีการส่งมอบแล้ว เช่น ดำ กล่าวกับแดงว่าดำยกที่ดินให้แดงหนึ่งแปลง ที่ดินเป็นอสังหาริมทรัพย์ที่การซื้อขายต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ เมื่อดำและแดงพากันไปทำตามแบบที่สำนักงานที่ดินเรียบร้อยแล้ว กรรมสิทธิ์ในที่ดินย่อมเป็นของแดงโดยที่ดำไม่ต้องไปยกที่ดินมาส่งมอบให้แดงอีก
ดังนั้น คำว่า "ไม่สมบูรณ์" จึงแปลว่า สัญญานั้นไม่เกิดด้วยขาดองค์ประกอบการเกิดของสัญญานั่นเอง
คำว่า "ไม่บริบูรณ์" หมายถึง ไม่บริบูรณ์เป็นทรัพย์สิทธิ์ (บางท่านมักใช้คำว่า ไม่สมบูรณ์เป็นทรัพยสิทธิ แต่มิใช่ไม่สมบูรณ์ในความหมายของกฎหมาย หากแต่ใช้โดยนัยเป็นคำทั่วไป ซึ่งผู้เขียนขอเลี่ยงไม่ใช้ด้วยการใช้คำที่ไม่เป็นไปตามบทบัญญัติของกฎหมายจะทำให้เกิดความสับสน และเป็นการกระทำที่ไม่ถูกต้อง) แต่บริบูรณ์ในฐานะเป็นบุคคลสิทธิ
มาตรา 1299 ภายในบังคับแห่งบทบัญญัติในประมวลกฎหมายนี้หรือ กฎหมายอื่น ท่านว่าการได้มาโดยนิติกรรมซึ่งอสังหาริมทรัพย์หรือทรัพยสิทธิอัน เกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์นั้นไม่บริบูรณ์ เว้นแต่นิติกรรมจะได้ทำเป็นหนังสือและ ได้จดทะเบียนการได้มากับพนักงานเจ้าหน้าที่
เช่น ดำยอมให้แดงเดินผ่านที่ดินของตนเป็นภาระจำยอม ซึ่งกรณีนี้ต้องไปทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ แต่ดำและแดงไม่ได้ไปทำ ดังนี้ ระหว่างดำและแดงเป็นบุคคลสิทธิ แดงย่อมเดินผ่านที่ดินของดำได้ แต่เมื่อดำได้โอนขายที่ดินดังกล่าวให้ขาวแล้ว ขาวไม่อยู่ในบังคับสิทธิที่ต้องยอมให้แดงเดินผ่าน ขาวจะปิดกั้นทางเดินเสียก็ย่อมทำได้ เพราะสิทธิของแดงเป็นแต่เพียงบุคคลสิทธิที่มีเหนือดำเท่านั้น มิใช่ทรัพยสิทธิที่มีเหนือทางภาระจำยอม
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6208/2545
จำเลยทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินกับโจทก์ โดยมีข้อตกลงกันในวันกำหนดโอนที่ดินที่จะซื้อจะขายดังกล่าวว่า จำเลยยินยอมที่จะจดทะเบียนภารจำยอมเพื่อให้โจทก์มีสิทธิในการใช้ถนนเข้า - ออก จากที่ดินของโจทก์ในที่ดินที่เป็นถนนทุกแปลงที่จำเลยมีกรรมสิทธิ์ เป็นสัญญาอย่างหนึ่งซึ่งก่อให้เกิดบุคคลสิทธิขึ้นในอันที่จะเรียกร้องบังคับกันได้ระหว่างโจทก์กับจำเลย แม้โดยสัญญานี้โจทก์จะไม่ได้มาซึ่งทรัพย์สิทธิในทางภารจำยอมโดยบริบูรณ์ เพราะไม่ได้จดทะเบียนการได้มากับพนักงานเจ้าหน้าที่ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1299 วรรคหนึ่ง แต่บทมาตรานี้ก็หาได้บัญญัติให้เป็นผลไปถึงว่านิติกรรมหรือสัญญานั้นเป็นโมฆะเสียเปล่าไปไม่ สัญญาดังกล่าว จึงยังคงมีผลก่อให้เกิดบุคคลสิทธิในอันที่จะเรียกร้องบังคับกันได้ในระหว่างคู่สัญญาและเมื่อที่ดินของจำเลยต้องตกอยู่ในภารจำยอม ภารจำยอมดังกล่าวจะสิ้นไปก็ด้วยเหตุตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1397 หรือมาตรา 1399เมื่อภารจำยอมยังไม่สิ้นไป โจทก์จึงมีสิทธิขอให้บังคับจำเลยจดทะเบียนภารจำยอมตามข้อตกลงท้ายสัญญาจะซื้อจะขายดังกล่าวได้
คำว่า "โมฆะ" หมายถึง ความสูญเปล่า เสียเปล่ามาแต่เริ่มต้น เสมือนนิติกรรมนั้นไม่เกิดขึ้นเลย
มาตรา 172 โมฆะกรรมนั้นไม่อาจให้สัตยาบันแก่กันได้และผู้มี ส่วนได้เสียคนหนึ่งคนใดจะยกความเสียเปล่าแห่งโมฆะกรรมขึ้นกล่าวอ้างก็ได้
ความเสียเปล่าแห่งนิติกรรมที่เป็นโมฆะนั้น เสมือนกับว่านิติกรรมนั้นไม่เกิดขึ้นเลย แท้จริงนิติกรรมได้เกิดขึ้นเพราะสัญญาเกิดตามหลักทั่วไปคือคำเสนอสนองถูกต้องตรงกันเกิดเป็นสัญญาแล้ว แต่นิติกรรมนั้นเสียเปล่าเพราะไม่ได้ทำตามแบบ เช่น ดำทำสัญญาเช่าซื้อรถยนต์จากแดงแต่มิได้ทำเป็นหนังสือต่อกัน สัญญาเช่าซื้อจึงเป็นโมฆะ
มาตรา 572 อันว่าเช่าซื้อนั้น คือสัญญาซึ่งเจ้าของเอาทรัพย์สิน ออกให้เช่า และให้คำมั่นว่าจะขายทรัพย์สินนั้น หรือว่าจะให้ทรัพย์สิน นั้นตกเป็นสิทธิแก่ผู้เช่า โดยเงื่อนไขที่ผู้เช่าได้ใช้เงินเป็นจำนวน เท่านั้นเท่านี้คราว
สัญญาเช่าซื้อนั้นถ้าไม่ทำเป็นหนังสือ ท่านว่าเป็นโมฆะ
จึงต้องถือเสมือนสัญญาเช่าซื้อมิได้เกิดขึ้นเลย บางท่านไปเข้าใจว่า การใช้คำว่า เสมือนไม่เกิดเป็นการใช้คำฟุ่มเฟือย ทำให้สับสน แท้จริงแล้วไม่ใช่ เป็นการใช้ถ้อยคำโดยชอบแล้ว เพราะการไม่เกิดขึ้นเลยคือนัยของคำว่า "ไม่สมบูรณ์" อันมีองค์ประกอบของการเกิดขึ้นของสัญญาด้วยการส่งมอบบังคับอยู่ ส่วนการถือเสมือนไม่เกิดขึ้นเลยนั้น ไม่มีองค์ประกอบการเกิดขึ้นของสัญญาใดๆ บังคับอยู่ สัญญาได้เกิดขึ้นแล้วจากคำเสนอและสนองที่ถูกต้องตรงกัน เพียงแต่บังคับไม่ได้เสมือนกับไม่ได้เกิดขึ้นเลย เพราะไม่ได้ทำตามแบบแห่งนิติกรรมต่างหาก ผู้เขียนจึงขอยืนยันว่า การใช้คำว่า เสมือนไม่เกิดขึ้นเลยในกรณีโมฆะกรรมนั้นชอบแล้ว
กล่าวโดยสรุป
ไม่สมบูรณ์ คือ การไม่เกิดขึ้นเลยของสัญญา เพราะเหตุไม่ครบองค์ประกอบแห่งการเกิดขึ้นของสัญญา
ไม่บริบูรณ์ คือ ความไม่บริบูรณ์ในฐานะเป็นทรัพยสิทธิ แต่สัญญาได้เกิดขึ้นครบถ้วนและบริบูรณ์ในฐานะบุคคลสิทธิแล้ว
โมฆะ คือ ความเสียเปล่าของนิติกรรมสัญญาที่ถือเสมือนนิติกรรมสัญญานั้นไม่เกิดขึ้นเลย เพราะไม่ได้ทำตามแบบแห่งนิติกรรม (การเกิดของสัญญาครบองค์แล้ว)
คำสามคำนี้จึงมีความหมายที่ต่างกัน
